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ERTE | Si no mantienes el empleo, deberás devolver las exoneraciones
miércoles, 9 de diciembre de 2020
Devolución de las cotizaciones exoneradas si no se mantiene el empleo
Una nota interna e informativa de la Dirección General de Trabajo y la Dirección General de la Inspección del Ministerio de Trabajo y Economía Social ha señalado que se deberán devolver las cotizaciones exoneradas de toda la plantilla en caso de incumplir el compromiso de mantenimiento de empleo asociado a un ERTE COVID-19 por un solo trabajador.
El 18 de marzo de 2020 se publicaba el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que precisaba los alcances y consecuencias de los ERTEs como consecuencia de la pandemia provocada por el virus denominado COVID-19. En su D.A. 6ª de la norma regulaba el compromiso de mantenimiento del empleo asociado a los ERTEs -que con posterioridad se ha venido modificando en las distintas prórrogas- como sigue:
1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.
La norma era imprecisa, pues no aclaraba si los importes a devolver serían las exoneraciones aplicadas al trabajador sobre el que no se la salvaguarda de empleo o si afectaba a todas las exoneraciones relativas a todos los trabajadores incluidos en el ERTE.
Pues bien, una nota informativa la Inspección de Trabajo, aclara la interpretación administrativa del apdo. 5 y trata de aportar seguridad jurídica, por la vía maximalista de afección a la totalidad.
Conforme a la misma las devoluciones de las cotizaciones exoneradas, sería consecuencia directa del incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo, según el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y se perderán las relativas a la totalidad de la plantilla de una empresa aunque solamente se refiera el incumplimiento a un trabajador.
Recurre la DGT a principios generales de interpretación (artículo 3 del Código Civil), que deberán ser corroborados por la doctrina de Tribunales, en todo caso:
Parece que ha sido la voluntad clara del legislador vincular los beneficios a un objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa que se beneficia de los mismos [sin que] quepa deducir que alcanza sólo el importe de las exoneraciones correspondientes al trabajador que es despedido.
No se trata de una sanción por lo que ‘no se considera se hayan de aplicar los criterios de proporcionalidad’ (…).
Esta devolución de cuotas afectará tanto a los ERTES por Fuerza mayor como a los ETOP COVID-19.
La exoneraciones de cuotas se refirieron inicialmente a los ERTES Fuerza mayor COVID-19, pero desde la publicación del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, se extendieron a las cotizaciones de los trabajadores afectados por ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) COVID-19, a los que, por ser de aplicación la cláusula de salvaguarda del empleo, también la posible devolución de todas de cuotas exoneradas en caso de incumplimiento.
Asimismo, el vigente art. 5 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, vincula los beneficios previstos en materia de cotizaciones a la Seguridad Social a la salvaguarda de empleo, estableciéndose para las empresas beneficiadas por las medidas en materia de cotización un nuevo periodo de compromiso de mantenimiento del empleo.
Los incumplimientos relativos a la salvaguarda de empleo sobre uno de los trabajadores determinaría, conforme a la interpretación DGT, la devolución del total de las exoneraciones desde octubre hasta el 31 de enero.
