ERTE por Fuerza Mayor durante el Permiso Retribuido Recuperable

Posibilidad de solicitud de ERTE por causa de Fuerza Mayor durante el Periodo de Permiso Retribuido Recuperable

INTERPRETACIÓN DEL RDL 10/20
Desde la publicación en el BOE del RDL 10/2020 (ver aquí) por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, han surgido dudas en cuanto a la interpretación de su contenido en relación a las personas que entrarían dentro de su ámbito de aplicación, como en la posibilidad de continuar realizando medidas suspensivas (ERTES) por causa de fuerza mayor a consecuencia del cierre de este tipo de actividades consideradas como no esenciales.

A continuación, resumimos la normativa al respecto, así como la interpretación dada por los Organismos competentes:

ÁMBITO SUBJETIVO
¿A quién aplica el RDL 10/2020?
Según lo previsto en su artículo 1, el Real Decreto-ley se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Es decir, es de aplicación a los trabajadores de actividades no esenciales.

¿Quiénes quedan exceptuados de su aplicación?
a) Los trabajadores de sectores calificados como esenciales en el anexo del real decreto-ley (ver aquí).
b) Los trabajadores de las líneas de producción asociadas con los sectores calificados como esenciales.
c) Las personas trabajadoras contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley.
d) Los trabajadores que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas.
e) Los que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo.

MEDIDAS QUE PUEDEN APLICARSE DURANTE EL PERIODO DE INTERRUPCIÓN DE ACTIVIDADES (DEL 30 MARZO AL 9 ABRIL)
Según lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley: 1. Las personas trabajadoras que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del presente real decreto-ley disfrutarán de un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive.

De la lectura del artículo 1 y 2 del Real Decreto-ley podría parecer que a todas las personas que entran en su ámbito subjetivo, como son todos los trabajadores de actividades no esenciales, les sería de aplicación el permiso retribuido con carácter obligatorio y que esto significase que estos trabajadores no podrían acogerse a ERTES por causa de fuerza mayor como al que sí pudieron acogerse las actividades clausuradas tras el Real Decreto del Estado de Alarma del 14 de marzo, con el agravio comparativo que esto supondría.

INTERPRETACIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO
La Dirección General de Trabajo ha procedido a emitir un Oficio NO VINCULANTE para aclarar esta cuestión, al amparo de su facultad interpretadora de las disposiciones jurídicas de su  competencia, conforme a lo previsto en el artículo 10.1.ñ) del Real Decreto 903/2018, de 20 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo,  Migraciones y Seguridad Social (ver Oficio aquí).

La labor interpretativa es relativa a la exclusión del apartado c) del artículo 2 del RD 10/2020 y que recordemos era: “quedan exceptuados del ámbito de aplicación […] c) Las personas trabajadoras contratadas por:

(i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión. Así pues, las medidas de suspensión que ya hubiesen sido autorizadas seguirán aplicándose en los términos en que se hubiesen aprobado, en la medida en que aseguren la citada restricción para toda la plantilla.

 Y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley. Respecto de aquellas que puedan ser autorizadas durante el periodo temporal descrito si estuviesen basadas de manera exclusiva en la paralización e interrupción de actividades derivada del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, pueden justificar y entenderse como provenientes de fuerza mayor temporal a los efectos previstos en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, si bien limitadas en su duración hasta el día 9 de abril de 2020.

Es decir, se permitiría realizar ERTES por causa de fuerza mayor de los del artículo 22 del RDL 8/2020 también a las actividades clausuradas por el RDL 10/2020, pero con limitación del período temporal que comprende del 30 de marzo al 9 de abril.

CONCLUSIÓN
En conclusión y citando literalmente la interpretación dada por la Dirección General de Trabajo:

En resumen, para garantizar la extensión del confinamiento durante el periodo descrito de 30 de marzo a 9 de abril ambos inclusive, podrán adoptase por las empresas cuantas medidas satisfagan adecuada y suficientemente dicha restricción de movimientos por las personas trabajadoras, siempre que concurran las circunstancias y requisitos que justifican su uso y con arreglo a las limitaciones y exigencias legales prevista en cada caso. 

En todo caso, si no fuese posible la aplicación de tales medidas o estas fuesen insuficientes, y respecto de las actividades no esenciales, deberá aplicarse el permiso retribuido recuperable.

Es decir, se permite la realización de ERTES por causa de fuerza mayor y que sólo aplique en caso de que no se puedan implementar tales medidas, el permiso retribuido recuperable.

Entendemos desde el despacho que esta Nota Aclaratoria publicada por la DGT al no ser una norma con fuerza de ley y no ser vinculante, no puede ser tenida en cuenta como si fuera un RDL, pero sí que entendemos que, ante una eventual inspección del ERTE presentado, eximiría a la empresa de cualquier posible sanción.