ERTE: ¿Cuándo termina el compromiso de salvaguardar el empleo?

Salvaguarda del empleo durante seis meses

El compromiso de salvaguarda del empleo que tienen las empresas que han presentado un ERTE a causa de la crisis provocada por el COVID-19 ha sido desde su implementación en la disposición adicional sexta del RDL 8/2020 un asunto controvertido ya que ha tenido diversas interpretaciones, incluso contradictorias entre sí.

Tras dos meses desde la publicación del RDL 8/2020, el 13 de mayo de 2020, con la publicación del RDL 18/20 el legislador completó la redacción de la disposición adicional sexta del RDL 8/2020 e incluyó ciertos casos en los que dicho compromiso no debía entenderse como incumplido.

En lo que al tenor literal se refiere, la redacción original decía que: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

Actualmente, con la modificación introducida por el RDL 18/20, dicha disposición expone lo siguiente “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”.

Como vemos, la diferencia entre una y otra está en conceptuar qué se entiende como reanudación de la actividad. A pesar de la modificación que sufrió esta norma en mayo, la falta de concreción de ésta ha generado un sinfín de interrogantes, siendo uno de ellos el momento en el que comienza a contar el plazo de seis meses.

En este sentido, existen hoy día dos corrientes diametralmente opuestas entre los despachos de abogados y operadores jurídicos:
1. La que considera que el cómputo del plazo comienza cuando se desafecta al primer trabajador.
2. Una más reciente que entiende que cada trabajador genera su propio “derecho a no ser despedido en seis meses”.

La primera tiene su fundamento en el propio tenor literal de la norma y en la propia naturaleza de los expedientes de regulación temporal de empleo ya que éstos son una medida de carácter colectivo para los trabajadores incluidos en ellos. De este modo, al tratarse de una medida colectiva, el cómputo del plazo de seis meses debería comenzar en el mismo momento para todos los trabajadores y esto se fija en la fecha en la que la empresa reanude su actividad reincorporando al primer trabajador.

La segunda corriente, más reciente, se basa en el espíritu protector del trabajador que tiene toda norma laboral, de tal modo que el cómputo del plazo de los seis meses comienza para cada trabajador con su propia reincorporación, aun en reducción de jornada.

Obviamente esta segunda vertiente conlleva menos riesgo que la anterior por cuanto si cada trabajador genera su propio período de seis meses no sería posible entender que la empresa está incumpliendo el compromiso de salvaguarda del empleo, mientras que en la primera postura podría caber la duda sobre si se ha despedido antes de tiempo. En este sentido, si un tribunal considerara que una empresa ha incumplido el compromiso de salvaguarda del empleo la consecuencia sería la devolución la totalidad del importe de las cotizaciones (de todos los trabajadores) de cuyo pago resultó exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes.

Ante la ambigüedad de la norma y la disparidad de posturas de los distintos despachos de abogados y operadores jurídicos, tendrá que ser en sede judicial dónde se dirima esta cuestión. En el momento que se dicten las primeras resoluciones al respecto podremos saber cuál va a ser la doctrina que acojan los tribunales y será entonces cuando se podrá aclarar completamente cuando comienzan a contar los seis meses de compromiso de salvaguarda del empleo.

Desde el Despacho, entendemos este último criterio como el más prudente y el indicado a aplicar teniendo en cuenta el riesgo de pérdida de exenciones a nivel global y el quebranto que esto produciría en las empresas.

Como último apunte, hemos de decir que el RD 18/20 introduce una excepción también algo difusa pero que sí habilitaría a la empresa a proceder con ese despido sin perder las exenciones, éste sería el que viene recogido en el punto 4 de la disposición adicional sexta, que establece que “no resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.

El actual art. 5.2 de la Ley Concursal estipula que “salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado”.

Con lo que, siempre que la empresa pueda demostrar su situación de riesgo de concurso, no se podría entender que este compromiso se está incumplido.

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