Artículo de opinión: ERTEs y COVID19

SITUACIÓN ACTUAL

Pocas han sido, a la fecha y tomando como Rubicón el día de la publicación del RD 463/2020, las empresas que no han aplicado un ERTE. No cabía, no cabe, otra forma de mantener el negocio vivo, aun al ralentí, pues de otra forma el coste salarial y de seguridad social durante las ya muchas semanas de confinamiento y parón económico las hubiera ahogado.

Naturalmente, luego quedará claro, se ha acudido abrumadoramente, y en la medida en que hubiera un resquicio así lo hemos aconsejado, al ERTE de fuerza mayor y no (salvo que no quedara remedio) a uno por causa económica o técnica, organizativa o de producción, hoy por todos conocidos bajo su acrónimo, ETOP.

Hasta ahí la descripción somera de la situación. ¿Despeja dudas? ¿Aclara los nubarrones del horizonte? No.

Aunque los grupos que forman la coalición gubernamental denostaran, antes, y aún ahora, la reforma de 2012, no está de más recordar que estas medidas provienen de aquella norma que entró en vigor en febrero de aquel año, modificando el muy parcheado Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo, el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, no ha podido ser ajeno al afán digamos, ultra vires, que preside la iniciativa legislativa del gobierno, tanto en el fondo como en la forma. Opinión personal, claro, pero sostenida por muchas y circunstanciales normas que agotan al propio BOE.

ERTE ETOP

Así, fuera de toda lógica funcional, nos encontramos con carácter preferente y obligatorio con la presencia de los sindicatos sectoriales en las negociaciones de los ERTE ETOP. La empresa cuya actividad no pudiera verse afectada por las circunstancias que provocan la fuerza mayor (la pandemia, por más que después se haya vuelto a legislar ad hoc confundiendo los estrictos términos de una y otra) quedaba avocada al ETOP, con los inconvenientes procedimentales que ello supone, en cuanto a plazos, acuerdos, intervención administrativa y posterior control en sede judicial. Por el contrario, los de fuerza mayor, aun sujetos a la autorización previa mediante la verificación de la concurrencia de aquella, se han demostrado más adecuados a esta coyuntura, por más que el silencio positivo haya sido el procedimiento de autorización de buena parte de ellos.

El problema concurrente con los ETOP no es nuevo, los trasciende. La vida de las pequeñas y medianas empresas no es la de la gran corporación. La sindicalización de su devenir, aun contando con el buen criterio y juicio cabal de la mayoría de asesores de sindicatos, asusta al pequeño y mediano empresario. Cuanto más se complica un sistema, más resquicios para el error se acumulan, y la reducción de plazos, circunstancial, no ayuda al caso.

Tampoco ha contribuido a generar confianza la objetivización (valga la redundancia), como si de tipos de riesgo penal estuviéramos hablando, de los despidos por los motivos definidos en el artículo 51 y 52 del Estatuto. Se excluyen expresamente de toda relación con de la crisis derivada de la verdadera causa del estado de alarma: la pandemia. Así, el despido derivado del COVID-19 por la vía del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores será declarado improcedente. Y aun he leído opiniones favorables a la declaración de nulidad. No las creo acertadas, pero no descartemos que en primera instancia algún fallo contenga semejante dislate y que sean los Tribunales Superiores de Justicia los que deban corregirlo luego.

Ya he apuntado que se ha realizado una interesada identificación entre estado de alarma y fuerza mayor. No era así. Y conjugo en tiempo pasado porque el reciente RD 15/2020 incide en el sentido que quería el gobierno, sobre esa polémica.

Aunque para el éxito de los ERTE por fuerza mayor se haya invocado ésta en la mayoría de las solicitudes, genéricamente, las causas concurrentes no se derivaban de la declaración formal del mismo, solamente, sino de la pandemia que provocó esa declaración. Pues, aunque formalmente decayera el estado de alarma, porque no prosperara alguna de las prórrogas que parece se van a proponer, los factores objetivos de tipo sanitario (mientras duren las restricciones), económicos (vinculados a la situación de las empresas), o temporales (“desescaladas” parciales), bastaban y sobraban para mantener la vigencia de esos ERTE.

NORMATIVA

Hemos de tener en cuenta que muchas de las medidas previstas en toda la normativa especial no dependían estrictamente del estado de alarma, sino de otros factores como los aludidos, y, por tanto, aun decaída la alarma, cabía entender que subsisten o solicitar su mantenimiento.

Así resultaba de una lectura razonada de los artículos el RD 463/2020 (“las medidas recogidas en los artículos 22 a 25 de este real decreto-ley estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19" ) y de los citados artículos 22 y 23 del RD 463/20 que nos confirma esa posición (“suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan causa directa en pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19…” o “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con el COVID-19”), sin mención a la declaración strictu sensu del estado excepcional del artículo 116 de la CE.

Igualmente del propio el RDL 8/2020, ahora corregido, cuando preveía la prórroga de medidas cuando fuera necesario. Sin embargo, el RD 15/2020 corrige esa interpretación y trata de vincular expresamente el estado de alarma con las medidas suspensivas del empleo. Saquen conclusiones: el gobierno da, el gobierno quita.

Añadan el llamado compromiso de mantenimiento del nivel de empleo de aquella Disposición Adicional que ya puso en alerta a las empresas. Sesgo intervencionista rayano en el voluntarismo casi panglosiano de quien anhela, de buena fe, un retorno a coyuntura en que no sea necesario resolver contratos. O que piensa que el “empresariado” ha caído en una saramaguiana ceguera que pone por delante afán aniquilador en lugar de productor. Sin entrar directamente, además, en cuál era la amplitud del sintagma “mantener el empleo” y las consecuencias del incumplimiento.

PREVISIÓN

Transcurre de esta forma la pandemia, adobada de una crisis sin precedentes y una avalancha legislativa (¡BOE tras BOE, a veces con media hora de diferencia!), angustia empresarial, pánico entre los empleados y una muy tozuda realidad, que nos recuerda cada día que en la Carrera de San Jerónimo se improvisa y la norma resulta cataplasma y no vacuna. Así, ante la evidencia de tanto fleco, se convoca a los “interlocutores” y el “Acuerdo social” se transmuta en nuevo Real Decreto, el 18º de 2020, de 13 de mayo, que poco arregla.

Si la empresa clamaba por mantener las medidas del ERTE hasta 31 de diciembre de 2020, el RDL concede hasta el 30 de junio de 2020 (y luego descubrimos que ese es el umbral de estado de alarma con que juega el Ejecutivo, aunque a la fecha venza el 24 de mayo de 2020). Habrá que acudir a los tribunales, seguro, para hacer valer aquella interpretación que señalaba, desvinculando la formalidad de la causa real, para prolongar los ERTES, si nada cambia, lo que tampoco es decir mucho, porque nuevos reales decretos vendrán.

Lo que sí parece claro para el que vive el día a día de la empresa es que el 30 de junio los millones de afectados por un ERTE no van a poder reincorporarse en las condiciones previas a la crisis. Creo, además, que la prevista transformación de ERTE por fuerza mayor en ETOP con la ineludible participación del sindicato representativo no es instrumento ágil ni facilitador para la supervivencia de tantas empresas los meses inmediatamente venideros. 

Por lo demás y aunque se incorporan los criterios que ya emitió la Dirección General de Trabajo como imperativos en cuanto a la posibilidad de despedir, la regla general, para los previamente afectados por ERTE queda solamente ampliada al caso de “riesgo de concurso de acreedores”, situación que tememos ver en demasiadas ocasiones. Quedan aclaradas así aquellas dudas sobre el mantenimiento del empleo y sus consecuencias, pero restrictivamente y siempre bajo el temor de la sanción.

Con la actividad jurisdiccional también paralizada, tendremos que esperar demasiado tiempo a que las Salas de los Social de los Tribunales Superiores de Justicia arrojen luz doctrinal sobre todo esto. Solo queda consolarse con la frase del olvidado Nobel: “el que aguanta, gana”.

 Artículo escrito por José Alberto Molina