ARTÍCULO DE LA CUALIDAD DE MANDATARIO POR REPRESENTANTE ADUANERO

¿Puede el representante aduanero que actúa en la modalidad de representación directa presentar avales para la realización de los despachos en aduana?

Esta polémica se ha suscitado recientemente entre diversas asociaciones de representantes aduaneros y el departamento de aduanas, sosteniendo posturas encontradas, ya que los primeros afirman que no existe ningún inconveniente en que dichos representantes aduaneros que actúan en la modalidad de representación directa, puedan presentar avales tanto por operación como globales para la realización de los despachos que efectúan en nombre de sus clientes.

El departamento de aduanas, sostiene en contra de esta teoría que el representante aduanero que actúa en la modalidad de representación directa no es un verdadero representante y por lo tanto los avales para la realización de los despachos en la aduana deben ser presentados por el propio importador. Esta postura del departamento de aduanas, a nuestro juicio estaría sustentada en la no responsabilidad del representante aduanero, que actúa en esta modalidad de representación directa en lo referido a las deudas aduaneras en virtud de lo dispuesto en el artículo 77 CAU que solo determina la responsabilidad solidaria de las deudas aduaneras al representante que actua en la modalidad de representación indirecta. Confunde en nuestra opinión el departamento de aduanas la responsabilidad tributaria del representante aduanero en la modalidad de representación directa con el contenido jurídico del contrato de mandato siendo unas y otras compatibles con la legislación vigente.

Si analizamos la doctrina y la definición del contrato de mandato vemos que:

DIVERSAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO MANDATO

El contrato de Mandato ha sido una de las figuras jurídicas durante lo largo de la historia de mayor complejidad para definirle, dada su estrecha analogía, relación y semejanza con otras instituciones jurídicas afines. Es por ello que a continuación enunciamos las más importantes:

Para la doctrina, mandato es el contrato por el que una persona llamada mandatario o gestor, se obliga onerosa o gratuitamente a actuar frente a terceros por cuenta de otra persona llamada mandante o principal. Cuando el mandatario obra por cuenta del mandante, pero en nombre propio estamos en el llamado mandato simple, que se corresponde con la representación indirecta o mandato sin poder de representación. Si el mandatario actúa por cuenta y también en nombre del mandante, estamos en el llamado mandato ostensible o mandato representativo, que se corresponde con la representación directa y se instrumenta mediante el otorgamiento de poderes (mandato con poder de representación o gestión de negocios con mandato).

Manuel Osorio lo define como “contrato que tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que esta acepta representarla al efecto de ejecutar en su nombre y por su cuenta un acto jurídico o una serie de actos de esa naturaleza”. Cabanellas, entiende por mandato el “contrato consensual por el cual una de las partes, llamada mandate, confía su representación, el desempeño de un servicio o la gestión de un negocio, a otra persona, el mandatario, que acepta el encargo”.

Al tratarse pues de operaciones mercantiles tiene plena vigencia el EL CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL EN DERECHO ESPAÑOL.

El contrato de comisión pertenece al grupo de los denominados contratos de gestión, aquellos cuyo objeto consiste en la promoción y/o estipulación de negocios jurídicos en interés de otros.

Se encuentra regulado en los arts. 244 a 280 del Código de Comercio, este último cuerpo legal, sin embargo, no lo define, pues se limita a remitirse, en este punto, al concepto de mandato civil, así el art. 244 del Código de Comercio dispone que “se reputará comisión mercantil el mandato cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”.

El art. 1709 del Código Civil define el contrato de mandato como aquel por el que “se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. Es decir admite como mandatario al representante aduanero que actúa en la modalidad de representación directa en nombre y por cuenta de su mandato en este caso el importador.

Es por esta razón que el acto de comercio sirve de punto de referencia o de partida para identificar las diferencias entre Mandato en materia Civil y materia Mercantil, así como para la delimitación de las relaciones existentes entre estas.

CLASES DE MANDATO

• Mandato Representativo: se dice que es representativo cuando el mandatario ejecuta los actos en nombre y por cuenta del mandante. El mandato mercantil no siempre es representativo, puede ser sin representación; si lo primero se requiere que conste por escrito cuando se trata de celebrar un negocio jurídico que deba constar por escritura pública.
• Mandato no representativo: Cuando el mandatario ejecuta actos solo por cuenta, pero no a nombre del mandante.
• Mandato Administrativo: Se refiere al encargo de ejecutar actos jurídicos estrictamente de carácter administrativo en los negocios del mandante. Por tanto entendemos que la clase de mandato que liga al representante aduanero del importador es un mandato representativo, lo que otorga al representante aduanero que actúa en nombre y por cuenta de su cliente la cualidad de mandatario.

Es en esta cualidad en la que actúa el representante aduanero, y por lo tanto no debe confundirse la responsabilidad tributaria derivada del tipo de autorización de despacho que ostente con la figura de un mandatario, que es un representante de su mandante, cualidad que no puede ser negada al representante que actúe en representación directa.

Y por ende, este mandatario puede convertirse en avalista de su mandante y alcanzar del contenido del aval los términos que los mismos acuerden, y esto es así ya que si ambos acuerdan que el representante aduanero aporte no solo el aval para la tramitación del despacho, sino que alcance el mismo las deudas potenciales posteriores a la entrega del levante, este mandatario por representación directa al que no le alcanza la responsabilidad tributaria como codeudor de estas deudas potenciales se convertiría en virtud del aval presentado en responsable solidario de dicha deuda, no por su condición de la autorización de despacho en representación directa, sino por su condición de avalista, lo que le confiere la cualidad de responsable solidario de la deuda potencial generada, lo mismo que si es el avalista del aval necesario para el despacho hasta el momento del levante le convierte en ese lapsus de tiempo en responsable solidario de la deuda enervando su cualidad de avalista la no responsabilidad tributaria derivada de su condición de representante aduanero en representación directa.

Y no olvidemos que el art 33 del vigente Reglamento General de Recaudación dice:

Artículo 33. Legitimación, lugar de pago y forma de pago.

• Puede efectuar el pago, en periodo voluntario o periodo ejecutivo, cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, ya lo ignore el obligado al pago. El tercero que pague la deuda no estará legitimado para ejercitar ante la Administración los derechos que corresponden al obligado al pago.
• El pago de las deudas podrá realizarse en las cajas de los órganos competentes, en las entidades que, en su caso, presten el servicio de caja, en las entidades colaboradoras y demás personas o entidades autorizadas para recibir el pago, directamente o por vía telemática, cuando así esté previsto en la normativa vigente.
• Los pagos realizados a órganos no competentes para recibirlos o a personas no autorizadas para ello no liberarán al deudor de su obligación de pago, sin perjuicio de las responsabilidades de todo orden en que incurra el perceptor que admita indebidamente el pago.
• El pago de las deudas podrá realizarse en efectivo, mediante efectos timbrados y en especie, es decir no se opone el citado texto legal al pago (el aval supone una promesa de pago) por terceros de una deuda tributaria.

No se opone el CAU y en su art 89 lo detalla expresamente, a que la garantía sea presentada por el representante aduanero:

Artículo 89

Disposiciones generales

• El presente capítulo se aplicará tanto a las garantías de las deudas aduaneras que ya han nacido como a las de aquellas que puedan nacer, a no ser que se disponga lo contrario.
• Si las autoridades aduaneras exigen la constitución de una garantía para una deuda aduanera potencial o existente, la garantía cubrirá el importe de los derechos de importación o de exportación y otros gravámenes devengados por la importación o exportación de las mercancías cuando:
  • La garantía se utilice para la inclusión de mercancías en el régimen de tránsito de la Unión
  • la garantía pueda utilizarse en más de un Estado miembro. Una garantía que no pueda ser utilizada fuera del Estado miembro donde se requiere será válida únicamente en dicho Estado miembro y cubrirá al menos el importe de los derechos de importación o de exportación.
• Cuando las autoridades aduaneras exijan que se constituya una garantía, esta será exigida del deudor o de la persona que pueda llegar a ser el deudor. También podrá permitirse que la garantía sea constituida por una persona distinta de la persona a la que se le exige.
• Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 97, las autoridades aduaneras solo exigirán que se constituya una garantía respecto de mercancías determinadas o de una declaración determinada. La garantía constituida para una declaración determinada se aplicará al importe de los derechos de importación o de exportación correspondiente a la deuda aduanera y otros gravámenes respecto de todas las mercancías contempladas por dicha declaración o a cuyo levante se haya procedido en virtud de ella, sea o no correcta dicha declaración.

  Si la garantía no ha sido liberada, también se podrá utilizar, dentro de los límites del importe garantizado, para el cobro de los importes de los derechos de importación o de exportación y otros gravámenes exigibles como consecuencia del control posterior al levante de dichas mercancías.

• A solicitud de la persona mencionada en el apartado 3 del presente artículo, las autoridades aduaneras, de conformidad con el artículo 95, apartados 1, 2 y 3, podrán autorizar la constitución de una garantía global para cubrir el importe de los derechos de importación o de exportación correspondiente a la deuda aduanera respecto de dos o más operaciones, declaraciones o regímenes aduaneros.
• Las autoridades aduaneras controlarán la garantía.
• No se exigirá ninguna garantía de los Estados, de las autoridades gubernamentales regionales y locales o de otros organismos regulados por el Derecho público, respecto de las actividades en las que participen como autoridades públicas.
• No se exigirá garantía en ninguno de los casos siguientes:
  • Mercancías transportadas por el Rin, las vías navegables del Rin, el Danubio o las vías navegables del Danubio
  • Mercancías transportadas mediante instalaciones de transporte fijas
  • En casos específicos en los que las mercancías se incluyen en el régimen de importación temporal;
  • mercancías incluidas en el régimen de tránsito de la Unión utilizando la simplificación a que se refiere el artículo 233, apartado 4, letra e), y transportadas por aire o por mar entre puertos o aeropuertos de la Unión.
  • mercancías incluidas en el régimen de tránsito de la Unión utilizando la simplificación a que se refiere el artículo 233, apartado 4, letra e), y transportadas por aire o por mar entre puertos o aeropuertos de la Unión.
• Las autoridades aduaneras podrán conceder una dispensa al requisito de constitución de una garantía cuando el importe de los derechos de importación o de exportación que deba ser garantizado no sobrepase el umbral estadístico de las declaraciones establecido de conformidad con el artículo 3, apartado 4, del Reglamento (CE) no 471/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, sobre estadísticas comunitarias relativas al comercio exterior con terceros países [16]

  Como puede verse en su apartado 3 se autoriza a que la garantía sea constituida por una persona distinta de la persona a la que se le exige, esto permite que los representantes aduaneros puedan presentar garantías en nombre de sus clientes.

  El real decreto 285/2014 de 25 abril por el que se modifica el real decreto 335/2010, señala en la modificación de la disposición adicional segunda del citado real decreto 335 que: “Disposición adicional segunda. Afianzamiento de la deuda aduanera y fiscal en el caso de presentación de declaraciones por medio de representante.

  • Cuando por razón de la normativa de aplicación sea exigible la constitución de una garantía con objeto de afianzar el pago de una deuda aduanera o fiscal, dicha garantía deberá prestarla para la deuda aduanera el deudor y para la deuda fiscal el sujeto pasivo de los tributos exigibles.
  • La garantía también podrá constituirse, por todos los conceptos contemplados en el apartado anterior, por el representante aduanero que presente la declaración, cualquiera que sea la modalidad de representación.
  • Cuando la garantía se constituya mediante aval, fianza o certificado de seguro de caución, el avalista, fiador o asegurador deberá comprometerse en expresamente y por escrito, a satisfacer, con carácter solidario, el importe de la deuda aduanera, de la deuda tributaria o de ambas, para el supuesto de que el deudor o sujeto pasivo no efectúe el pago. El fiador deberá tener la condición de entidad de crédito, entidad de seguros o sociedad de garantía recíproca y estar establecido en el territorio de la Unión Europea.
  • A petición del declarante o del representante aduanero, las autoridades aduaneras permitirán que se constituya una garantía global para cubrir varias operaciones o declaraciones aduaneras que puedan dar lugar al nacimiento de una deuda aduanera, tributaria o a ambas.».

  Esta modificación de la disposición adicional segunda permite que la garantía sea presentada por el representante aduanero sea cual sea la modalidad de representación, es decir que en el caso de representación directa también puede presentar el representante aduanero una garantía por las operaciones realizadas en nombre y por cuenta de sus clientes.

  Asimismo se permite en esta disposición adicional que la garantía pueda ser por operación o la garantía global. Así pues creemos que la exigencia de que en el caso de representación directa el aval sea presentado por el importador supone una ingerencia en el contenido del contrato de mandato existente entre el importador y el representante aduanero, máxime cuando se argumenta que se trata con esto de proteger el bien jurídico de los ingresos impositivos del Estado, y estos no se ven perjudicados en absoluto sea quien sea el que aporte el aval necesario.

Y finalmente no se acompasa bien la negación de la cualidad de mandatario del representante aduanero en representación directa con la responsabilidad derivada de la Ley del IVA que dice lo siguiente:

• Respecto al IVA, el artículo 86 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29 de diciembre), establece que serán sujetos pasivos del impuesto quienes realicen las importaciones. Por tanto, el importador es el obligado tributario que, según la ley, debe cumplir la obligación tributaria principal; es decir, el pago de la cuota tributaria. Se consideran importadores, entre otros, los destinatarios de los bienes importados, sean adquirentes, cesionarios o propietarios de los mismos o bien consignatarios que actúen en nombre propio en la importación de dichos bienes.

A su vez, el apartado Tres del artículo 87 de la Ley 37/1992, establece que: “Serán responsables subsidiarios del pago del impuesto los Agentes de Aduanas que actúen en nombre y por cuenta de sus comitentes”. No obstante lo anterior, el apartado Cuatro de este artículo delimita la responsabilidad de los Agentes de aduanas cuando señala que: “Las responsabilidades establecidas en los apartados Dos y Tres no alcanzarán a las deudas tributarias que se pongan de manifiesto como consecuencia de actuaciones practicadas fuera de los recintos aduaneros”.

Por tanto, de acuerdo con la normativa vigente, en el supuesto de representación directa, el representante no será deudor de los derechos de importación y únicamente será responsable subsidiario de la deuda tributaria por I.V.A, siempre que la deuda no se ponga de manifiesto como consecuencia de actuaciones practicadas fuera de los recintos aduaneros.

Asi pues sí puede ser responsable subsidiario del IVA a la importación pero no pude ser mandatario, no se comprende bien esta dicotomía cuando el IVA es uno de los elementos integrantes de la deuda aduanera.